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成本三：原告胜诉难度增加。

[29]然而事实上，我国经复议案件的诉讼被告规则显然与二次决定理论并不吻合。[43] 参见陈清秀：《行政诉讼法》，元照出版社2015年版（台北），第454页。

[44] 对于经行政复议的行政案件，应以何者作为程序标的，在德国和我国台湾地区均存在原处分主义和裁决主义的争论。[40]在行政系统的考核与问责制度下，行政复议机关败诉就可能会承担不利的后果，因此，行政复议机关及其工作人员就会有足够的压力去积极作为。[45]在复议机关作出维持决定的情况下，原处分主义主张应将原行政行为作为程序标的，而裁决主义则主张只能将复议决定作为程序标的。梁君瑜：《复议机关作行政诉讼共同被告——现状反思与前景分析》，《行政法学研究》2017年第4期。[46]从诉讼标的的基本涵义出发，原处分主义主张诉讼程序标的是原行政行为，与之相对应，其诉讼标的是原行政行为的违法性以及原告的权利主张。

行政复议机关作共同被告，必然带来行政成本的大量增加，这是不争的事实。[54] 参见谭宗泽、杨靖文：《行政诉讼功能变迁与路径选择——以法与治的关系为主线》，《行政法学研究》2016年第4期。法律适用机关回应立法者的这种期待、在语义空间内所做的，与其说是对立法者之既决的发现，不如说是对立法者的代为决断，其中必然包含着利益解释与权衡。

一个规定性语句在语义上是否蕴含着另一个规定性语句是个逻辑问题，而一个实体的存在是否包含着任何其他实体的存在则不是个逻辑问题。[xxvii]前引[25]，Hans Kelsen书，第332页。我们看到，科赫此处的讨论与前述乌勒的观点在结论上极为近似。他虽然承认不能简单肯定或者否定的情况很多，模棱两可、关系人具有分歧亦不少见，但仍坚持认为结论只有一个，申请人要么可靠要么不可靠，从法律的角度来看，两种认定结论不可能都是正确的，只存在一种正确的决定。

法院只是说朴素的盖然性，从这一表述无法判断概率到底是多大。参见翁岳生:《论不确定法律概念与行政裁量之关系》，载氏著《行政法与现代法治国家》，台湾三民书局2015年版，第54页以下。

[xvii] 毛雷尔也提到过这个不可靠概念。至于其所能预见者，自然不必多此一举。9.在语义空间内追加价值判断的过程，显现出不确定法律概念与行政裁量的同构性。[lv]同时，其与经验概念同样，存在着一些难以决定是否适用的中立对象。

[lxviii]参见前引[62]，阿列克西书，第14页注（42）。如，在行政法上，不确定法律概念的问题性主要有两点：第一，公共利益等不确定法律概念能否构成对公权力（行政权）的实质性法律拘束？第二，法院能否以及应当如何对不确定法律概念展开司法审查？行政法学对此展开的思考，呈现出极强的价值导向性。二是，将不确定法律概念本身的解释与其在具体案件中的适用（涵摄）区分开来，认为前者的最终判断权限属于司法，后者才可能存在行政的判断余地。[lxxxi]参见前引[70]，阿列克西书，第173页。

从行政法视角来看，该规定是一个典型的双重规定，[lxxxviii]即要件部分使用了不确定法律概念（新闻时事），同时效果部分使用了可以。如果是第二种，委员会主席仅仅现身于考场即可，而如果是第三种，他还必须专注地看到应试人，甚至还需考虑到考场、日程、应试人数等要素。

[xlvi]参见［德］恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第133页。其要旨是：小型摩托车一方面与自行车分享了休闲活动和对行人的低危险性这两个特征，另一方面与汽车分享了产生噪音和污染的特征。

从一种更宽泛的非实证主义的法观念来看，这等于将道德理由容纳进法之中。[xxxvi]前引[35]，雷磊文，第171-172页。参见王贵松：《行政法上不确定法律概念的具体化》，载《政治与法律》2016年第1期。3.具体案件中的权衡：但是，本案属于重复报道，重复报道并不能使市民对时事的关心得到满足，却严重地侵害人格权，故而人格权优越于新闻自由。前者将语言的意义与个人的内心（Vorstellung）相对应，后者则将语言的意义与外界的事物相对应。[xli] 由此，我们可以说，凯尔森的框架理论对于本文的论题而言，仍然具有足够的启发意义。

在此，每个问题都存在唯一正确答案成为一个不能证成的本体论虚构，其特性毋宁是一种要被力求达成之目标。在此种特殊类型即评价开放的语义空间内，立法者的真意毋宁是这样一种期待：法律适用机关在一个框架（法秩序）内理性（换言之，遵守法律论证的规则与形式[lxxvi]）地做出决断。

[lxxii]参见前引[65]，阿列克西书，第295页以下。之所以如此，是因为出发点不是某种正确的价值，而是（法律论证的）逻辑与（围绕不确定法律概念的立法活动与法律适用活动的）经验。

[xciii]参见前引[24]，凯尔森书，第101页。（三）全面审查原则修正的意味 判断余地理论对全面审查原则的修正无疑是成功了，因为德国行政法学通说已经接纳了它。

相应地，行政机关的这种利益权衡就具有司法审查可能性（如何审查另当别论）。如，对我国相关学说影响甚巨的德国学者毛雷尔在论证不确定法律概念应受全面司法审查时，进行了如下阐述： 行政虽然是——立法和司法之外的——一种独立国家权力（基本法第20条第2款），但是，它不仅受法律和权利的拘束（基本法第20条第3款），而且——在涉及公民基本权利时——受法院的控制（基本法第19条第4款）。[lii]在这一点上，科赫不同于恩吉施。不确定法律概念的不确定性出现且仅出现于语言规则的尽头（临界案件）。

上位规范调整下位规范的制定行为，如果是纯粹的执行行为，那么它还调整其执行行为。[xliv] 作为以分析为志向的行政法学者，科赫以维特根斯坦的日常语言哲学为基本立场，可以说有其必然性。

选择某一目的实际上是在决定目的之间的位序，这本身就是一种价值判断。[liv]价值概念的描述性意义在其与各个对象的关系中，确立其适用基准。

在语言规则的尽头，行政机关应在法律框架内追加价值判断（履行个别情况考虑义务），来决定是否将该概念适用于个案事实。[lxxxiv]德国《艺术著作权法》（Kunsturhebergesetz)第22条规定：图片的制作和公开展出，必须征得被拍照人（Abgebildete）的同意。

在该意义范围内、在复数解释可能性中选取其一的行为是意志行为，意志行为已经不是法律问题而是政策问题。其逻辑是： 1．中立对象的发现：对几年前发生的一起刑事案件的实名报道（重复报道）属于法条中的新闻时事吗？ 2．价值冲突的析出：将新闻时事适用于该对象则侵害人格权（危及原告的再社会化），反之则侵害新闻自由。这个认识论问题之所以绕不过去，是因为它关系着法院以自己的判断代替行政机关的判断（全面审查）的正当性。[lxxix]参见前引[70]，阿列克西书，第219页。

强调控权的论者会倾向于认为不确定法律概念在个案中也有唯一正确答案，并据此主张法院应全面审查。这种相对主义立场是否妥当另当别论，重要的是，不确定法律概念的意义范围如何确定？ 关于此点，凯尔森并未提示一种有足够指引性的方法。

[xcvii] 无论是哪一种，以制定规范性文件等方式将不确定法律概念确定下来都是一个难以完成的任务，甚至可能有违法意。[xi] O.Bachof, Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, JZ 1955, S.98-102. [xii]参见前引[9]，翁岳生文，第53-73页。

[xxxiii]这一命题呈现于凯尔森的《法与逻辑》中，Hans Kelsen, Recht und Logik, in: Forum 12(1965), S.421-425. [xxxiv]值得注意的是，黄舒芃对凯尔森的不可推断命题采取的是首肯态度。科赫认为，如果与对象无关地，仅仅对不可靠概念本身加以考察，那么它的确只有消极评价的意义。